Kararda şu konulara vurgu yapıldı:
Belediyeler, meclis kararı ile taşınmazlarını mahalli yönetimler ile öteki kamu kurum ve kuruluşlarına bedelli yahut bedelsiz olarak müddeti yirmi beş yılı geçmemek üzere tahsis edebilir. Bunun dışında bir gerçek yahut hukuksal şahsa tahsis yapılamaz.
Belediye tasarrufunda olan yerlerin kiraya verilmesi sonucunda belediyenin gelir elde edeceği açıktır. Belediye tasarrufunda bulunan yerin düşük bedelle… Belediyesi Spor Kulübü Derneği’ne tahsis edilmesi ve kulübün de bu yerleri gerçek ekonomik bedelleri ile özel şahıslara kiraya vermesi sonucu belediye gelir kaybına uğradığından kamu ziyanına sebep olunmuştur.
Belediye ayrıyeten bütçeden de spor kulübüne yardım yapıyormuş
Dilekçiler, tahsislerin belediye tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlere ait olarak ve belediyeye kanunlarla tevdi edilen misyonları yerine getiren bir kuruluşa yapıldığını tabir etmişlerse de; amatör spor kulüplerine nasıl ve ne formda yardım edileceği 5393 sayılı Kanun’un 14’üncü hususunda karar altına alınmıştır. … Belediyesi de bu husus kapsamında amatör spor kulübü olan… Belediyesi Spor Kulübüne gerekli takviye sağlamak için belediye bütçesinden yardım yapmaktadır.
YILI : 2018
DAİRESİ :7
DOSYA NO :48649
TUTANAK NO :51150
TUTANAK TARİHİ: 2.3.2022
Konu: Mülkiyeti belediyeye ilişkin taşınmazların meclis kararıyla spor kulübüne tahsis edilmesi
191 sayılı İlamın 1. Unsuru ile, … Belediyesi tarafından, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na nazaran yapacağı ihaleler ile taşınmazlarını kiraya verip kira bedelini Belediye bütçesine gelir kaydetmesi gerekirken; 52 adet ATM yerinin … tarih ve sayılı meclis kararıyla, 1 adet kafeteryanın …/… tarih ve sayılı encümen kararıyla tekrar 1 adet kafeteryanın …/… tarih ve sayılı meclis kararıyla, 2 adet dükkanın ise …/… tarih ve sayılı meclis kararıyla … Belediyespor Kulübü Derneğine ilişkin olmak üzere ihale yapılmaksızın tahsis edilmesi sonucunda …TL’ye verilen tazmin hükmünün 09.09.2020 tarih ve 48177 sayılı Temyiz Konseyi Kararı ile tasdikine karar verilmiştir.
Başsavcılık mütalaasında;
“Dairesince; … Belediyesi tarafından, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na nazaran yapacağı ihaleler ile taşınmazlarını kiraya verip kira bedelini Belediye bütçesine gelir kaydetmesi gerekirken; 52 adet ATM yerinin … tarih ve sayılı meclis kararıyla, 1 adet kafeteryanın …/… tarih ve sayılı encümen kararıyla tekrar 1 adet kafeteryanın …/… tarih ve sayılı meclis kararıyla, 2 adet dükkanın ise …/… tarih ve sayılı meclis kararıyla … Belediyespor Kulübü Derneğine ilişkin olmak üzere ihale yapılmaksızın tahsis edilmesi sonucunda …TL’ye tazmin kararı verilmiştir.
Karar düzeltilmesi dilekçesinde özetle;
– Kelam konusu süreçlerin kamu faydasına ve mevzuatın öngördüğü metoda uygun gerçekleştirilmiş olduğu, verilen kararın kamu ziyanının tespit prosedürü istikametinden yasaya uygun olmadığı,
– Belediye Spor Kulübüne tahsis edilen yerlerin Kulüp tarafından kiraya verilmesi sonucu Kulübün elde ettiği gelir baz alınarak olası bir zararın belirlendiği, fakat soyut mümkün hesaplama prosedürünün yasa koyucunun kamu ziyanı kavramına yüklediği tanıma uygun bir ziyan hesabı olmadığı, kamu ziyanından bahsedilebilmesi için yapılan süreç sonucunda ortada somut bir gelir kaybının olması gerektiği, fakat bu durumun ilama husus süreçte mevcut olmadığı,
– Ortada bir kamu ziyanı bulunmadığı, lakin, kelam konusu ATM alanlarının ve taşınmazların 3. şahıslar tarafından işgali halinde istenebilecek bedelin ecrimisil olduğu, bu taşınmazlar için 236 sayılı Ulusal Emlak Genel Bildiriminin 5. hususuna nazaran tespit edilen ecrimisil pahasının ne olacağının dilekçeye ekli listede görüleceği, ecrimisil bedeli üzerinden düşünüldüğünde de taşınmazlar için ilam ile karar altına alınan kamu ziyanının çok yüksek olduğu,
– Ayrıyeten; kelam konusu süreçlerin, 5393 sayılı Belediye Kanununun 14. unsuruna uygun olarak tıpkı yardım niteliğinde olduğu, birebir Kanunun 14/b, 15/h, 18/e-p, 38/b-e-m, 75. unsurları ve dilekçede bahsedilen öbür mevzuat kararları birlikte değerlendirildiğinde anılan İhale Kanununa terslik teşkil etmediği, mevzuatın tahsise imkan sağladığının açıkça görüldüğü,
– Kelam konusu süreçlerin Belediyenin Stratejik Planına da uygun olarak gerçekleştirildiği,
– Sayıştay Genel Heyetinin 16/10/2017 tarih ve 5415/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının 2017 yılı sonuna ilişkin olduğu, bu tarihten evvelki devirde Belediye sürecinin hukuka uygun olduğu ve sürecin kamu ziyanına bahis olmadığı tarafında birçok Sayıştay kararının mevcut olduğu,
– Yapılan iş ve süreçlerin mevzuata uygun olmasıyla birlikte, kelam konusu tahsis süreçlerinin iptal edilerek ortadan kaldırıldığı, … tarih ve … sayılı tahsise ait encümen kararının … tarih … sayılı encümen kararıyla, … tarih ve … sayılı …Parkı Kafeterya tahsisine ait meclis kararının … tarih ve … sayılı meclis kararıyla, … tarih ve … sayılı ve … tarih ve … sayılı ATM yerlerinin tahsisine ait meclis kararlarının … Belediye Meclisinin … tarih ve … sayılı kararıyla iptal edildiği,
– … Belediye Spor Kulübü Derneği Tüzüğüne nazaran Derneğin feshi halinde mal varlığının … Belediyesine devredileceği,
– Ortada zamanaşımına uğramış bir alacağın olmadığı, 5018 sayılı Kanunun 71 inci hususu değerlendirildiğinde kamu kaynağında artışa mani yahut eksilmeye neden olunmadığından haklarında verilen kamu ziyanı kararının yordam ve yasaya uygun olmadığı,
İfade edilerek; Temyiz Şurasının tasdik kararının tashihen incelenerek kaldırılması talep edilmektedir.
Karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülen münasebetler, kamu ziyanının tespiti istikametinden Daire yargılamasında ve Temyizde detaylı olarak karşılanmıştır. Lakin, sorumluluk tarafından aşağıdaki açıklamaların yapılmasına gerek görülmüştür.
Dosya kapsamının tetkiki sonucunda; ATM yerlerinin … tarih ve sayılı meclis kararıyla, 1 adet kafeteryanın …/… tarih ve sayılı encümen kararıyla tekrar 1 adet kafeteryanın …/… tarih ve sayılı meclis kararıyla, 2 adet dükkanın ise …/… tarih ve sayılı meclis kararıyla … Belediye Spor Kulübü Derneğine ihale yapılmaksızın tahsis edildiği anlaşılmaktadır.
5393 sayılı Belediye Kanununun “Meclisin Vazife ve Yetkileri” başlıklı 18 inci unsurunun (e) bendinde; “Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine… karar vermek” belediye meclisinin vazifeleri ortasında sayılmıştır.
Aynı Kanunun “Diğer kuruluşlarla ilişkiler” başlıklı 75 inci hususunun (d) bendinde de belediye taşınmazları ile ilgili olarak;
“Belediye, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı muahedeye uygun olarak vazife ve sorumluluk alanlarına giren hususlarda;
d) Kendilerine ilişkin taşınmazları, asli misyon ve hizmetlerinde kullanılmak üzere bedelli yahut bedelsiz olarak mahalli yönetimler ile başka kamu kurum ve kuruluşlarına devredebilir yahut müddeti yirmibeş yılı geçmemek üzere tahsis edebilir. Bu taşınmazlar tıpkı kuruluşlara kiraya da verilebilir. Bu taşınmazların, tahsis emeli dışında kullanılması halinde, tahsis süreci iptal edilir. Tahsis mühleti sonunda, tıpkı asıllara nazaran tekrar tahsis mümkündür.
Kamu kurum ve kuruluşlarına belediyeler, bağlı kuruluşları ve belediye şirketlerince zaman yahut tahsis edilen taşınmazlar, kamu konutu ve toplumsal tesis olarak kullanılamaz.”
Hükmü bulunmaktadır.
Yukarıdaki mevzuat kararlarına nazaran belediyeler, meclis kararı ile taşınmazlarını fakat mahalli yönetimler ile öteki kamu kurum ve kuruluşlarına bedelli yahut bedelsiz olarak müddeti yirmibeş yılı geçmemek üzere tahsis edebilirler. Bunun dışında bir gerçek yahut hukuksal şahsa ya da spor kulübüne tahsis yapılması hukuken mümkün değildir.
… Belediyesinin taşınmazlarını, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa nazaran yapacağı ihaleler ile kiraya verip bu ihaleler sonucu elde edeceği fiyatları bütçesine gelir kaydetmesi gerekirken Belediyeye ilişkin bu yerlerden; ATM alanlarını … tarih ve … sayılı meclis kararıyla, 2 adet dükkanı … tarih ve … sayılı meclis kararıyla, 1 adet Kafeteryayı … tarih ve … sayılı encümen kararıyla, yeniden 1 adet kafeteryayı da … tarih ve sayılı … meclis kararıyla, gelirleri … Belediyesi Spor Kulübü Derneğine ilişkin olmak üzere, ihale yapılmaksızın tahsis ettiği anlaşılmaktadır. Kelam konusu tahsislerin mevzuata karşıt yapılması yanında alınan bedelin de piyasa kaidelerinin çok altında olduğu görülmektedir.
Mevzuata alışılmamış ve gerçek bedelinin çok altında bir bedelle tahsis edilen bu taşınmazlar, Kulüp tarafından kiralayan sıfatıyla özel şahıs ve şirketlere gerçek ekonomik pahaları ile kiralanmış ve Kulüp Belediyece kendisine tahsis edilmiş olan yerlerden gelir elde etmiştir.
Dolayısıyla, Belediye tasarrufunda olan bu yerlerin spor kulübüne tahsisi yerine Belediyece kiraya verilmesi halinde Belediyenin gelir elde edeceği açıktır. Belediye tasarrufunda bulunan yerin düşük bedelle … Belediye Spor Kulübü Derneğine tahsis edilmesi ve kulübün de bu yerleri gerçek ekonomik kıymetleri ile özel şahıslara kiraya vermesi sonucu Belediye gelir kaybına uğradığından kamu ziyanına sebep olunmuştur.
Daha sonra … Belediye Spor Kulübü Derneğine yapılan bu tahsis kararlarından;
– ATM alanları ile ilgili … tarih … sayılı meclis kararı, … tarihli ve … sayılı meclis kararıyla,
– 1 adet Kafeterya ile ilgili …/… tarih ve sayılı encümen kararı, … tarih ve … sayılı encümen kararıyla,
– 1 adet kafeterya ile ilgili …/… tarih ve sayılı meclis kararı, … tarih ve … sayılı meclis kararıyla
İptal edilmiştir.
Daire İlamında kamu ziyanından, belediye lideri ile birlikte tahsislerin meclis kararları/encümen kararı ile yapılması nedeniyle meclis üyeleri ve encümen üyeleri de sorumlu tutulmuşlardır.
Söz konusu süreçlerden doğan kamu ziyanının sorumlularının tespiti açısından husus değerlendirildiğinde;
Dairece hesap yargılamasına tabi tutulan yıl 2017 yılıdır. Karar düzeltilmesi dilekçesinde tez edilen ve temyiz basamağındaki savunmalarda da yer alan sözlere nazaran sorumluluğa temel tutulan tahsis kararlarından;
– 1 adet Kafeterya ile ilgili … tarih ve … sayılı encümen kararı, … tarih ve … sayılı encümen kararıyla,
– 1 adet “… 75. Yıl Parkı Kafeterya” ile ilgili … tarih ve … sayılı meclis kararı, … tarih ve … sayılı meclis kararıyla,
2016 yılında iptal edilmiştir.
Temyiz Şurasının 09.09.2020 tarihli ve 48177 tutanak no.lu kararının “Sorumluluk yönünden
inceleme” kısmında;
“.
5018 sayılı Kamu Mali İdaresi ve Denetim Kanunun 31. unsurunda yer alan; “Kanunların verdiği yetkiye istinaden idare heyeti, icra komitesi, komite ve gibisi konsey yahut komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk şura, komite yahut komiteye ilişkin olur” kararı gereği, 120 m2 lik 1 adet kafeteryanın… tarih ve … sayılı Encümen kararıyla… Belediye Spor Kulübüne tahsis edildiği anlaşıldığından, … tarih ve … sayılı Encümen Kararında imzası bulunan Encümen Üyelerinin sorumluluğu bulunmaktadır. Bu prestijle, sorumluluk itirazlarına ait taleplerin reddine,” Kararı verilmiştir.
Temyiz Heyeti Kararında; İlgililerin savunmalarına detaylı bir formda yer verilmiş olunmasına karşılık, sorumluluğa temel tutulan 1 adet kafeterya ile ilgili … tarih ve … sayılı encümen kararının… tarih ve … sayılı encümen kararıyla, tekrar 1 adet kafeterya ile ilgili … tarih ve … sayılı meclis kararının da … tarih ve … sayılı meclis kararıyla, yargılama yılı olan 2017 yılından evvel kaldırılmış olduğu konusunun sorumluluk tarafından tesirinin bulunup bulunmadığı,
2016 yılında iptal edilen encümen ve meclis kararlarıyla 2017 yılında oluşan kamu ziyanı ortasında nasıl bir illiyet bağı kurulduğu konusunda bir kıymetlendirme bulunmamaktadır. Meclis ve encümen kararlarında imzalarının bulunması kâfi sayılmış, lakin bu kararın kamu ziyanının hesaplandığı 2017 yılından evvel iptal edilmesinin sorumluluğu etkileyip etkilemediği konusuna değinilmemiştir.
6085 sayılı Sayıştay Kanununun; “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7 nci unsurunun üçüncü fıkrasında; “Sorumlular; mevzuata karşıt karar, süreç yahut hareketleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu ziyanından tek başlarına yahut birlikte tazmin ile yükümlüdür. ” kararı bulunmakta, “Karar düzeltilmesi” başlıklı 57 nci hususunun birinci fıkrasının “a” bendinde de; “Hükmün aslına tesirli sav ve itirazların kararda karşılanmamış olması” karar düzeltilmesi sebepleri ortasında sayılmaktadır.
5018 sayılı Kamu Mali İdaresi ve Denetim Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci unsurunda kamu ziyanı; “kamu vazifelilerinin kasıt, kusur yahut ihmallerinden kaynaklanan mevzuata muhalif karar, süreç yahut hareketleri sonucunda kamu kaynağında artışa mani yahut eksilmeye neden olunmasıdır. ” biçiminde tanımlanmış olup anılan Kanunun “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31 inci unsurunun üçüncü fıkrasında; “Kanunların yahut Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden idare konseyi, icra komitesi, kurul ve gibisi şura yahut komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk konsey, komite yahut kurula ilişkin olur” denilerek Kanunların verdiği yetkiye istinaden idare şurası, icra komitesi, encümen üzere isimlerle teşkil edilen idare organlarının kararı, harcama talimatının taşıması gereken ögeleri taşıyor ve heyet, kurul, komite harcama sürecinde yer alıyorsa, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun idare heyeti, icra komitesi, komite ve gibisi şura, komite yahut kurula ilişkin olacağı karar altına alınmıştır.
Bu çerçevede, kamu ziyanından bahsedilebilmesi için kamu vazifelilerinin kasıt, kusur yahut ihmallerinden kaynaklanan mevzuata alışılmamış karar ile kamu kaynağında artışa mahzur yahut eksilmeye neden olunması ortasında bir illiyet bağının bulunması gerekmektedir. 2016 yılında iptal edilen encümen ve meclis kararında imzası bulunan Sorumluların, sorumlu tutuldukları kararların yargılamaya temel tutulan 2017 yılından evvel iptal edilmiş olması nedeniyle kamu ziyanı ile kamu görevlisinin fiili ortasındaki illiyet bağı kopmaktadır.
Bu nedenle; 5018 sayılı Kanunun üstte yer verilen kamu ziyanı tarifinden hareketle, kamu görevlisinin oluşan kamu ziyanından sorumlu tutulabilmesi için gerçekleşmesi gereken asıllı öge olan kamu ziyanı ile kamu görevlisinin fiili ortasındaki illiyet bağı, 2017 yılından evvel iptal edilen meclis ve encümen kararlarında imzası nedeniyle sorumlu tutulan Sorumlular açısından bulunmadığından ortaya çıkan kamu ziyanından da sorumlu tutulmalarının mümkün olmadığı kıymetlendirilmektedir.
Tahsise ait meclis kararları/encümen kararlarından üstte belirtilen ikisi 2016 yılında iptal edildiğinden, 2017 yılı hesap yargılamasında hükmedilen kamu ziyanından iptal edilen bu iki kararda imzası bulunan meclis ve encümen üyelerinin sorumluluğunun bulunmadığı bedellendirilmektedir.
Ancak, “ATM Yerlerinin Tahsisi” ile ilgili … tarih … sayılı meclis kararı, … tarihli ve … sayılı meclis kararı ile 2018 yılında iptal edildiğinden, 2017 yılına ait oluşan kamu ziyanından bu kararı veren meclis lideri ve üyelerinin sorumlu oldukları düşünülmektedir.
Dolayısıyla belediyeye ilişkin taşınmazların Spor Kulübüne tahsisi sonucunda oluşan kamu ziyanından; 2017 yılından evvel iptal edilen encümen kararı ve meclis kararında imzası bulunan encümen ve meclis lideri ve üyelerinin sorumluluklarının bulunmadığı, 2017 yılı itibariyle iptal edilmeyen meclis kararları nedeniyle bu kararı veren meclis lideri ve üyelerinin bu yerin tahsisi nedeniyle oluşan kamu ziyanından sorumlu oldukları bedellendirilmektedir.
Bu nedenle, karar düzeltilmesine mahal bulunduğu istikametinde karar verilmesinin uygun olacağı mütalaa olunmaktadır.
Arz ederim.” Denilmiştir.
Kendi ismine ve müvekkilleri. ve …adına duruşmaya katılan . ile Sayıştay Savcısının kelamlı açıklamalarının dinlenmesinden ve belgede mevcut dokümanların okunup incelenmesinden sonra,
GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ
191 sayılı İlamın 1. Unsuru ile, … Belediyesi tarafından, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na nazaran yapacağı ihaleler ile taşınmazlarını kiraya verip kira bedelini Belediye bütçesine gelir kaydetmesi gerekirken; 52 adet ATM yerinin … tarih ve sayılı meclis kararıyla, 1 adet kafeteryanın …/… tarih ve sayılı encümen kararıyla tekrar 1 adet kafeteryanın …/… tarih ve sayılı meclis kararıyla, 2 adet dükkanın ise …/… tarih ve sayılı meclis kararıyla … Belediyespor Kulübü Derneğine ilişkin olmak üzere ihale yapılmaksızın tahsis edilmesi sonucunda …TL’ye verilen tazmin kararının 09.09.2020 tarih ve 48177 sayılı Temyiz Heyeti Kararı ile tasdikine karar verilmiştir.
Sorumluluk istikametinden inceleme;
… tarih ve … sayılı Encümen kararında imzası bulunan Encümen Üyeleri, sorumluluk tespitinin yanlışsız yapılmadığını, 5018 sayılı Kanunun 71 inci hususuna nazaran kamu ziyanı için illiyet bağının olması gerektiğini,
2004/… sayılı Kararın, … Belediyesi Encümeninin … tarih ve … sayılı Encümen kararıyla ortadan kaldırıldığını ve geçersiz hale getirildiğini, kontrol raporunda bu durumun gözden kaçtığını, yeni kararla Encümenin 2004/… sayılı eski tahsisi hukuken ve fiilen etkisizleştirdiğini, iptal kararından itibaren hukuk dünyasında bir sonuç doğurmasının kelam konusu olmadığını,
Belirterek sorumluluk itirazında bulunmuşlarsa da;
5018 sayılı Kamu Mali İdaresi ve Denetim Kanunun 31. hususunda yer alan; “Kanunların verdiği yetkiye istinaden idare şurası, icra komitesi, komite ve gibisi heyet yahut komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk konsey, komite yahut komiteye ilişkin olur” kararı gereği, 120 m2 lik 1 adet kafeteryanın … tarih ve … sayılı Encümen kararıyla … Belediye Spor Kulübüne tahsis edildiği anlaşıldığından, … tarih ve … sayılı Encümen Kararında imzası bulunan Encümen Üyelerinin sorumluluğu bulunmaktadır. Bu prestijle, sorumluluk itirazlarına ait taleplerin reddine,
Esas istikametinden inceleme;
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Meclisin Vazife ve Yetkileri” başlıklı 18’inci hususunun birinci fıkrasının (e) bendinde “Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis halinin değiştirilmesine yahut tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde gereksinim duyulmaması halinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve mühleti otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde sonlu tıpkı hak tesisine karar vermek.” denilmek suretiyle belediye meclisine taşınmaz malları tahsis yetkisi verilmiştir.
Meclisin bu yetkisini nasıl ve ne biçimde kullanacağı ise birebir Kanun’un “Diğer kuruluşlarla ilişkiler” başlıklı 75’inci hususunun (d) bendi ile karar altına alınmış olup, kelam konusu hususta;
“Belediye, belediye meclisinin kararı üzerine yapacağı muahedeye uygun olarak misyon ve sorumluluk alanlarına giren mevzularda;
d) Kendilerine ilişkin taşınmazları, asli vazife ve hizmetlerinde kullanılmak üzere bedelli yahut bedelsiz olarak mahalli yönetimler ile başka kamu kurum ve kuruluşlarına devredebilir yahut mühleti yirmibeş yılı geçmemek üzere tahsis edebilir. Bu taşınmazlar tıpkı kuruluşlara kiraya da verilebilir. Bu taşınmazların, tahsis maksadı dışında kullanılması halinde, tahsis süreci iptal edilir. Tahsis müddeti sonunda, tıpkı temellere nazaran yine tahsis mümkündür. Kamu kurum ve kuruluşlarına belediyeler, bağlı kuruluşları ve belediye şirketlerince zaman yahut tahsis edilen taşınmazlar, kamu konutu ve toplumsal tesis olarak kullanılamaz.” denilmektedir.
Yukarıda yazılı mevzuat kararları gereği belediyeler, meclis kararı ile taşınmazlarını mahalli yönetimler ile öbür kamu kurum ve kuruluşlarına bedelli yahut bedelsiz olarak müddeti yirmi beş yılı geçmemek üzere tahsis edebilir. Bunun dışında bir gerçek yahut hükmî bireye tahsis yapılamaz.
Anılan Kanun’un “Belediye Liderinin Misyon ve Yetkileri” başlıklı 38’inci unsurunun (f) bendi ile belediye liderine “Belediyenin gelir ve alacaklarını takip ve tahsil etmek” misyonu verilmiş olup, belediye liderinin 5018 sayılı Kamu Mali İdaresi ve Denetim Kanunu’nun “Üst yöneticiler” başlıklı 11’inci unsurunda karara bağlandığı üzere sorumlulukları altındaki kaynakların tesirli, ekonomik ve verimli formda kullanımını sağlamak konusunda meclislerine karşı sorumlulukları mevcuttur.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci hususunda; “Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli yönetimlerin, özel yönetim ve belediyelerin alım, satım, hizmet, imal, kira, trampa, mülkiyetin gayri birebir hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı kararlara nazaran yürütülür.” ve “İhale usulleri” başlıklı 35’inci unsurunda ise; “Bu Kanunun 1’inci unsurunda yazılı işlerin ihalelerinde aşağıdaki yollar uygulanır;
a) Kapalı teklif adabı,
b) Muhakkak istekliler ortasında kapalı teklif metodu,
c) Açık teklif yordamı,
d) Pazarlık yolu,
e) Müsabaka yöntemi.
İşin gereğine nazaran bu adaplardan hangisinin uygulanacağı, bu Kanun kararlarına uyularak yönetimlerince tespit edilir.” denilmek suretiyle yönetimlerin bu Kanuna tabi işlerde uygulayacakları ihale metotları karara bağlanmıştır.
Her ne kadar 5393 sayılı Kanun’un “Belediyenin Vazife ve Sorumlulukları” başlıklı 14’üncü hususunda;
“Belediye, mahalli müşterek nitelikte olmak kaidesiyle;
b) Gerektiğinde, sporu teşvik etmek emeliyle gençlere spor gereci verir, amatör spor kulüplerine birebir ve nakdi yardım yapar ve gerekli takviyesi sağlar, her türlü amatör spor müsabakaları düzenler, yurt içi ve yurt dışı karşılaşmalarda üstün muvaffakiyet gösteren yahut derece alan öğrencilere, atletlere, teknik yöneticilere ve antrenörlere belediye meclisi kararıyla ödül verebilir. Besin bankacılığı yapabilir. .” denilmiş olsa da burada söz bulan tıpkı yardımdan kasıt; bütçe ile verilen ödenek dahilinde amatör spor kulüplerine gerekli spor gayeli kullanılacak gereç ve gibisi eser yardımı olduğu açıktır.
5018 sayılı Kanun’un “Kamu Zararı” başlıklı 71’inci unsurunda de; “Kamu ziyanı, mevzuata muhalif karar, süreç, aksiyon yahut ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa pürüz yahut eksilmeye neden olunmasıdır.” denilmektedir.
Rapor belgesi ve eki evrakların incelenmesi sonucunda; 52 adet ATM yerinin … tarih ve sayılı Meclis kararıyla, 1 adet kafeteryanın …/… tarih ve sayılı Encümen kararıyla yeniden 1 adet kafeteryanın …/… tarih ve sayılı Meclis kararıyla, 2 adet dükkanın ise …/… tarih ve sayılı Meclis kararıyla … Belediyespor Kulübü Derneğine ihale yapılmaksızın tahsis edildiği görülmüştür. … Belediyesi, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na nazaran yapacağı ihaleler ile taşınmazlarını kiraya verip kira bedelini Belediye bütçesine gelir kaydetmesi gerekirken … Belediyesi Spor Kulübü Derneği’ne ihale yapılmaksızın tahsis etmiştir. Piyasa kaidelerinin çok altında bedellerle spor kulübüne tahsis edilen bu yerler, Kulüp tarafından kiralayan sıfatıyla özel şahıs ve şirketlere gerçek ekonomik pahaları ile kiralanmıştır.
Belediye tasarrufunda olan yerlerin kiraya verilmesi sonucunda belediyenin gelir elde edeceği açıktır. Belediye tasarrufunda bulunan yerin düşük bedelle … Belediyesi Spor Kulübü Derneği’ne tahsis edilmesi ve kulübün de bu yerleri gerçek ekonomik bedelleri ile özel şahıslara kiraya vermesi sonucu belediye gelir kaybına uğradığından kamu ziyanına sebep olunmuştur.
Dilekçiler, tahsislerin belediye tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlere ait olarak ve belediyeye kanunlarla tevdi edilen misyonları yerine getiren bir kuruluşa yapıldığını tabir etmişlerse de; amatör spor kulüplerine nasıl ve ne formda yardım edileceği 5393 sayılı Kanun’un 14’üncü hususunda karar altına alınmıştır. … Belediyesi de bu husus kapsamında amatör spor kulübü olan… Belediyesi Spor Kulübüne gerekli takviye sağlamak için belediye bütçesinden yardım yapmaktadır.
Diğer taraftan sorumlular, verilen kararın kamu ziyanının tespit yolu istikametinden yasaya uygun olmadığını, Belediyespor Kulübüne tahsis edilen yerlerin kulüp tarafından kiraya verilmesi sonucu kulübün elde ettiği gelir baz alınarak bu bedel belediye tarafından elde edilseydi ne kadar olacaktı ihtimali üzerinden beklenen bir zararın belirlendiğini, bu yerlerin 2886 sayılı Kamu İhale Kanununa uygun olarak kiralanması sonucunda ne kadar kiraya verileceğinin bilinmeyen olduğunu, aslında ihale mevzuatına nazaran belirlenmesinin de mümkün olmadığını, soyut olası hesaplama sisteminin yasa koyucunun kamu ziyanı kavramına yüklediği tanıma uygun bir ziyan hesabı olmadığını, kamu ziyanından bahsedilebilmesi için yapılan süreç sonucunda ortada somut bir gelir kaybının olması gerektiğini, lakin bu durumun ilama husus süreçte mevcut olmadığını, esasen ortada bir kamu ziyanı bulunmadığını tez etmişlerse de, sorumluların argümanının tersine, ilamda kamu ziyanı hesabı beklenen kıymetler üzerinden değil, spor kulübünden alınması gereken aylık işgaliye bedeli ile spor kulübü ve üçüncü şahıs ortasındaki mukavele uyarınca alınan aylık kira bedeli ortasındaki meblağlar dikkate alınarak hesaplanmıştır.
Bunun yanında dilekçiler, esasen ortada bir kamu ziyanı bulunmadığını, lakin kelam konusu ATM alanlarının ve taşınmazların 3. şahıslar tarafından işgali halinde istenebilecek bedel ecrimisil olup, bu taşınmazlar için Resmi Gazetenin 20.08.2011 tarih ve 28031 sayı ile yayımlanan 236 sayılı Ulusal Emlak Genel Bildirisinin 5. hususuna nazaran tespit edilen ecrimisil kıymetinin ekli listede görüldüğünü, ecrimisil bedeli üzerinden düşünüldüğünde de taşınmazlar için ilam ile karar altına alınan kamu ziyanının çok yüksek olduğunun açıkça görüldüğünü tez etmişlerse de;
2886 sayılı Kanunun, “Ecrimisil ve tahliye” başlıklı 75. unsurunda;
Devletin özel mülkiyetinde yahut karar ve tasarrufu altında bulunan taşınmaz malları, özel bütçeli yönetimlerin mülkiyetinde bulunan taşınmaz mallar ve Vakıflar Genel Müdürlüğü ile yönetim ve temsil ettiği mazbut vakıflara ilişkin taşınmaz malların, gerçek ve hukukî şahıslarca işgali üzerine, fuzuli şagilden, . ecrimisil isteneceği,
İşgal edilen taşınmaz mal, yönetimin talebi üzerine, bulunduğu yer mülkiye amirince en geç 15 gün içinde tahliye ettirilerek, yönetime teslim edileceği,
5393 sayılı Belediye Kanununun “Belediyenin yetki ve imtiyazları” başlıklı 15. unsurunun 8. fıkrasında da;
Belediye mallarına karşı hata işleyenlerin Devlet malına karşı cürüm işlemiş sayılacağı ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 75 inci hususu kararlarının belediye taşınmazları hakkında da uygulanacağı,
hükme bağlanmıştır.
Yukarıda yer alan mevzuat kararları değerlendirildiğinde; Belediyenin mülkiyetindeki bir taşınmaz ile ilgili olarak, fuzuli işgal ve ecrimisilden bahsedilebilmesi için, belediyenin müsaadesi dışında, gerçek yahut tüzelkişilerce bu taşınmazla ilgili bir işgal ve tasarrufun olması gerekir.
İlamın konusu olan yerlerde, spor kulübü, yönetimin müsaadesi ile tıpkı faaliyetleri icra ettiğinden, bu taşınmazlarla ilgili olarak, fuzuli işgal durumu bulunmamaktadır. Hasebiyle ecrimisil tahsilatı da yapılamaz. Sorumluların bu istikametteki tezleri yasal destekten mahrumdur.
Bu prestijle, 09.09.2020 tarih ve 48177 sayılı Temyiz Konseyi Kararında KARAR DÜZELTİLMESİNE MAHAL OLMADIĞINA, (… Daire Lideri ., Üyeler ., ., ., . ile .’ın aşağıda yazılı karşı oy münasebetlerine karşı) oyçokluğu ile,
Karar verildiği 15.09.2021 tarih ve 50148 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.
Karşı oy gerekçesi
Üye .’in karşı oy gerekçesi
5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Meclisin Misyon ve Yetkileri” başlıklı 18’inci unsurunun birinci fıkrasının (e) bendinde “Taşınmaz mal alımına, satımına, takasına, tahsisine, tahsis biçiminin değiştirilmesine yahut tahsisli bir taşınmazın kamu hizmetinde muhtaçlık duyulmaması halinde tahsisin kaldırılmasına; üç yıldan fazla kiralanmasına ve mühleti otuz yılı geçmemek kaydıyla bunlar üzerinde hudutlu tıpkı hak tesisine karar vermek.” denilmek suretiyle belediye meclisine taşınmaz malları tahsis yetkisi verilmiştir.
Aynı Kanunun “Belediyenin Yetkileri ve İmtiyazları” başlıklı 15 inci unsurunun (h) bendinde;
“Mahalli müşterek nitelikteki hizmetlerin yerine getirilmesi gayesiyle, belediye ve mücavir alan sonları içerisinde taşınmaz almak, kamulaştırmak, satmak, kiralamak yahut kiraya vermek, trampa etmek, tahsis etmek, bunlar üzerinde hudutlu tıpkı hak tesis etmek.”, belediyenin yetki ve imtiyazları ortasında sayılmıştır.
Adı geçen Kanunun 14 üncü hususunda yer alan; “Gerektiğinde, sporu teşvik etmek maksadıyla gençlere spor materyali verir, amatör spor kulüplerine tıpkı ve nakdi yardım yapar ve gerekli dayanağı sağlar,” kararı gereği belediyenin misyon ve sorumlulukları ortasında amatör spor kulüplerine gerekli takviyesi sağlamak da yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen kararlar çerçevesinde ilçede spor faaliyetlerini yürüterek toplumsal yarar sağlayan … Belediye Spor Kulübü Derneğine yapılan tahsis süreci, Belediye Kanununun 14 üncü hususunda öngörülmüş ve belediyelerce yerine getirilmesi gereken hizmetlere ait olup tahsis esasen belediyelere kanunla tevdi edilen misyonları yerine getiren bir kuruluşa yapılmıştır. Bu nedenle, 09.09.2020 tarih ve 48177 sayılı Temyiz Şurası Kararında, Karar Düzeltilmesine Mahal Olduğuna, 191 sayılı İlamın 1. Hususu ile verilen tazmin kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekir.
Üyeler ., ., . ile .’ın karşı oy gerekçesi
Esas tarafından verilen Şura kararına katılmakla birlikte, sorumluluk tarafından;
İlamda, belediye lideri ile birlikte tahsislerin meclis kararları/encümen kararı ile yapılması nedeniyle meclis üyeleri ve encümen üyeleri de oluşan kamu ziyanından sorumlu tutulmuşlardır. … tarih ve … sayılı Encümen kararında imzası bulunan Encümen Üyeleri, sorumluluk tespitinin gerçek yapılmadığını, 5018 sayılı Kanunun 71 inci unsuruna nazaran kamu ziyanı için illiyet bağının olması gerektiğini belirterek sorumluluk itirazında bulunmuşlardır.
– 1 adet Kafeterya ile ilgili … tarih ve … sayılı encümen kararı, … tarih ve … sayılı encümen kararıyla,
– 1 adet “…Parkı Kafeterya” ile ilgili … tarih ve … sayılı meclis kararı, … tarih ve … sayılı meclis kararıyla iptal edilmiştir.
Söz konusu tahsisler yargılama yılı olan 2017 yılından evvel iptal edilmiş olmasına karşın, İlamda, bu tahsislere ait kararlarda imzası bulunan meclis üyeleri ile encümen üyeleri de sorumlu tutulmuştur.
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun; “Sorumlular ve sorumluluk halleri” başlıklı 7’nci hususunun üçüncü fıkrasında; “Sorumlular; mevzuata ters karar, süreç yahut aksiyonları ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu ziyanından tek başlarına yahut birlikte tazmin ile yükümlüdür. ” kararı bulunmakta,
5018 sayılı Kamu Mali İdaresi ve Denetim Kanun’un 71. Unsurunda kamu ziyanı;
“Kamu vazifelilerinin kasıt, kusur yahut ihmallerinden kaynaklanan mevzuata karşıt karar, süreç yahut aksiyonları sonucunda kamu kaynağında artışa mahzur yahut eksilmeye neden olunması” halinde tanımlanmıştır.
Bu çerçevede, kamu ziyanından ve mali sorumluluktan bahsedilebilmesi için her somut olayda, kamu vazifelilerinin kasıt, kusur yahut ihmallerinden kaynaklanan mevzuata muhalif karar, süreç yahut aksiyonun bulunması; mevzuata alışılmamış karar, süreç yahut hareket sonucunda kamu kaynağında artışa mahzur yahut eksilmeye neden olunması ve kamu kaynağında artışa mani yahut eksilmeye neden olunması durumu ile mevzuata karşıt karar, süreç yahut aksiyon ortasında bir illiyet bağının olması kaidelerinin birlikte aranması gerekmektedir. Kelam konusu olayda kamu vazifelilerinin kasıt, kusur yahut ihmallerinden kaynaklanan bir sebeple kamu kaynağında bir azalmaya neden olunduğu açıktır. Lakin İlamda, 2017 yılında oluşan kamu ziyanı ile 2016 yılında iptal edilen encümen ve meclis kararı ortasında nasıl bir illiyet bağı kurulduğu konusunda bir kıymetlendirme bulunmamaktadır. Her ne kadar İlamda, 2016 yılında iptal edilen encümen ve meclis kararlarında imzası bulunan encümen/meclis üyeleri sorumlu tutulmuşlarsa da, sorumlu tutuldukları kararlar yargılamaya temel tutulan 2017 yılından evvel iptal edildiğinden, kamu ziyanı ile kamu görevlisinin fiili ortasındaki illiyet bağı kesilmiştir. Bu sebeple 2016 yılında iptal edilen encümen ve meclis kararında imzası bulunan şahısların yerine, bu yerlerin tahsisi hukuken iptal edilmesine karşın boşaltılması ile ilgili bir tasarrufta bulunmayan ve ismi geçen Kulüp tarafından tıpkı koşullarda kullanılmasına müsaade eden Üst yöneticinin sorumlu tutulması gerekmektedir.
Bunun yanında, tıpkı yönetimin tıpkı bahse ait olarak 2018 yılı hesabında, 74 sayılı İlamın 2. Unsuru ile Daire tarafından 1 adet Kafeterya ile ilgili … tarih ve … sayılı encümen kararı, … tarih ve … sayılı encümen kararıyla, 1 adet “…Parkı Kafeterya” ile ilgili … tarih ve … sayılı meclis kararı, … tarih ve … sayılı meclis kararıyla iptal edildiğinden bu kararlarda imzası bulunan encümen/meclis lider ve üyeleri sorumlu tutulmamış, kelam konusu yerlerin tahsisi hukuken iptal edilmesine karşın boşaltılması ile ilgili bir tasarrufta bulunmayan ve ismi geçen Kulüp tarafından tıpkı kurallarda kullanılmasına müsaade eden Üst yönetici tek başına sorumlu tutulmuştur. Kelam konusu ilam 09.06.2021 tarih ve 49682 sayılı Temyiz Heyeti Kararı ile tasdik edilmiştir.
Diğer taraftan, 52 adet ATM alanının tahsisi ile ilgili … tarih ve … sayılı meclis kararı, 12.02.2018 tarih ve … sayılı meclis kararı ile hesap yılından sonra, 2018 yılında, iptal edildiğinden, 2017 yılına ait oluşan kamu ziyanından bu kararı veren meclis lider ve üyelerinin sorumlulukları bulunmaktadır.
Dolayısıyla belediyeye ilişkin taşınmazların Spor Kulübüne tahsisi sonucunda oluşan kamu ziyanından; 2017 yılından evvel iptal edilen encümen kararı ve meclis kararında imzası bulunan encümen ve meclis lideri ve üyelerinin sorumlulukları bulunmamakta, 2017 yılı itibariyle iptal edilmeyen meclis kararları nedeniyle bu kararı veren meclis lideri ve üyelerinin ise bu yerlerin tahsisi nedeniyle oluşan kamu ziyanından sorumlulukları bulunmaktadır.
Bu prestijle, 09.09.2020 tarih ve 48177 tutanak numaralı Temyiz Konseyi Kararında karar düzeltilmesine mahal olduğuna, 191 sayılı İlamın 1. Hususu ile verilen tazmin kararının bozularak, sorumluluk açısından üstte değinilen konuların tekrar değerlendirilmesini teminen, dairesine tevdiine, karar verilmesi gerekir.
7. Daire Lideri .’in karşı oy gerekçesi
İlam konusu 52 adet ATM alanının tahsisi ile ilgili olarak Üye .’in karşı oy münasebetine katılmakla birlikte, sorumluluk istikametinden ise Üyeler ., ., . ile .’ın karşı oy münasebetine katılmaktadır.
